Neste post, tratamos brevemente do tema do artigo “Acesso de Autoridades Policiais a Celulares em Abordagens e Flagrantes: Retrato e Análise da Jurisprudência de Tribunais Estaduais” (de autoria de Dennys Antonialli, Maria Luciano, Heloisa Massaro e Jacqueline Abreu), publicado Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº154, em 2019. Para um resumo em pontos, role a tela até o final do texto.

Listas de contatos, fotos, bloco de notas, listas de leitura, histórico de páginas visitadas, dados de localização, e-mail, mensagens instantâneas e redes sociais. Dados e metadados que espelham muito e cada vez mais a vida privada estão hoje armazenados em celulares. Não à toa, a busca pelos rastros de eventual atividade criminosa através do acesso por policiais a celulares e ao conteúdo aí acumulado tem ensejado sérias discussões sobre a extensão da proteção à privacidade e os limites da atuação estatal.  

O que diz a lei?

O art. 5, XII, da Constituição Federal garante o sigilo das comunicações, ressalvando a possibilidade de “quebra”, mediante ordem judicial, para fins de investigação e instrução processual penal. A Lei de Interceptações (Lei 9.296/1996), que o regulamenta, refere-se a procedimentos de quebra de sigilo de comunicações em andamento mediante a colaboração de empresas de telecomunicações e/ou a instalação de grampos e escutas ambientais.

Quando se trata de comunicações armazenadas, por outro lado, não há consenso quanto à incidência do art. 5º, incisos X e XII da CF. Se o acesso refere-se a dados guardados por um intermediário (como provedores de aplicações de Internet), o Marco Civil da Internet (Lei n. 12.695/14) estabelece a necessidade de “ordem judicial” (art. 7º, III) nas hipóteses e na forma estabelecida por lei (art. 10, § 2º). Mas, e quanto aos dados armazenados nos  dispositivos móveis?

Para responder esta questão, cujas implicações são extremamente relevantes para a caracterização das garantias constitucionais realmente experimentadas no país, investigamos a forma como tribunais estaduais brasileiros têm tratado os elementos de prova obtidos através do acesso a dados armazenados em dispositivos celulares por autoridades policiais.

• Antes, uma nota metodológica: A pesquisa não teve pretensão estatística, mas buscou oferecer um retrato das decisões coletadas em repositórios eletrônicos de jurisprudência de dez tribunais estaduais (AM, RR, RN, RS, PR, CE, MS, GO, SP e RJ), a partir dos termos de busca “quebra E sigilo E whatsapp”. Foram selecionados e analisados os casos em que o acesso a celulares ocorreu em abordagens policiais ou após flagrante: 49 acórdãos, todos julgados no período de 12/05/2016 a 14/09/2017. Veja o levantamento de decisões aqui.

O que os tribunais decidiram?

Mesmo sem flagrante, sigilo não é consenso nos tribunais: 12 dos 49 acórdãos analisados tratavam do acesso a dados armazenados em celulares durante abordagens policiais, i. e., sem prévio flagrante. Em 50% desses casos a prova obtida foi considerada lícita.

Nas decisões que declararam licitude, ou seja, admitiram e valoraram a prova, estiveram presentes argumentos sobre a extensão e aplicabilidade das garantias constitucionais de sigilo das comunicações e de proteção à intimidade e vida privada; o suposto consentimento do acusado; e o princípio do prejuízo. Em 4 dos 6 casos, os tribunais diferenciaram as comunicações em fluxo das comunicações armazenadas, argumentando que a proteção do art. 5º, XII, da Constituição Federal não se aplica aos dados armazenados nos celulares. Em dois desses casos, o HC 91.867/PA de 2012 – no qual o STF restringiu o alcance do art 5º, XII, da Constituição Federal às comunicações de dados – foi apresentado como jurisprudência, assim como O HC 66.368/PA do STJ de 2007, no mesmo sentido.

Em um dos dois casos no qual o suposto consentimento do acusado foi mencionado, ele foi inferido a partir do fornecimento da senha e interpretado como permissão que afastaria qualquer sigilo que pudesse incidir sobre o celular. No outro, foi deduzido a partir da ausência de informações nos autos de que o acesso não teria sido autorizado e foi empregado, junto à ponderação de direitos, como argumento para afastar a proteção. Já os dois casos em que o princípio do prejuízo fundamentou a decisão, considerou-se que os dados acessados não eram indispensáveis, dada a existência de outros elementos nos autos suficientes para fundamentá-la.

Por outro lado, o HC 51.531/RO do STJ foi o precedente invocado em 100% dos casos que declararam a nulidade da prova obtida mediante acesso ao celular durante abordagens policiais, sem prévia ordem judicial. Tais acórdãos sustentam a aplicabilidade do sigilo das comunicações às conversas de WhatsApp (cujo histórico fica registrado e armazenado em celulares), embora não revisem a distinção da proteção conferida a comunicações armazenadas e comunicações em fluxo.

Em dois desses casos, a categoria do “consentimento” foi considerada para declarar a ilicitude da prova. Em um deles, o relator não considerou crível que, após nada ter sido encontrado em busca pessoal, o abordado autorizaria o acesso às mensagens de seu aparelho celular. De modo semelhante, no outro caso, o relator argumenta que não se pode falar em consentimento na relação entre cidadão e autoridade policial, quando esta pede que aquele forneça a senha de desbloqueio.

Um aspecto interessante a ser notado em todas as decisões é a quase total ausência de considerações acerca da alegada “atitude suspeita” que teria levado à busca pessoal e virtual. Os tribunais, de modo geral, não debatem a questão, nem discorrem sobre a possibilidade dessa “suspeita” justificar a consulta aos dados armazenados em celulares.

No único caso em que o juiz chancela expressamente a abordagem policial decorrente de suposta “atitude suspeita” – “[…] com tornozeleira eletrônica, em liberdade condicional, e se mostrou muito nervoso com a ação policial […]” –, a busca virtual teve a licitude justificada em razão de uma suposta “situação de flagrância”.

Diverso é o entendimento do também único caso no qual o art. 240, §2º do Código de Processo Penal foi invocado para questionar, e considerar ilegal, a busca pessoal e o consequente acesso ao aparelho celular. Neste, o tribunal sustentou que a “fundada suspeita” é condição para a busca e demanda, elementos objetivos passíveis de serem confirmados por testemunhas. Não obstante, o tribunal não expandiu a análise para o complemento dessa “fundada suspeita”, tal como previsto no referido dispositivo legal; nem debateu se, cumpridos os requisitos para a busca pessoal sem ordem judicial, o acesso ao celular, ou seja, a busca virtual, também estaria autorizado.

Por fim, cabe notar que o Marco Civil da Internet não é citado em nenhuma das decisões.

Tribunais endossam ‘busca virtual’ após flagrante delito

Entre os 49 acórdãos selecionados, 37 tratam de acesso a celulares no contexto de flagrante delito. Nessa situação, as autoridades policiais estão autorizadas à busca de objetos e produtos do crime portados pelo detido, para instruir o auto de prisão em flagrante e garantir sua segurança. A questão que se coloca, entretanto, é se é permitido às autoridades policiais estender os limites da busca pessoal “independentemente de mandado” aos dados armazenados no celular.

Na grande maioria dos casos, os tribunais disseram que sim. Em 86,5%, a prova obtida pelo acesso ao celular após prisão em flagrante não teve sua nulidade declarada.  Em 73%, a prova é considerada lícita pelo julgador; e em 13,5%, a alegação de nulidade não é analisada.

O principal argumento mobilizado é o art. 6º do CPP. Ele determina que, tendo conhecimento de infração penal, a autoridade policial deverá apreender os objetos que tiverem relação com o fato e colher as provas que servirão ao seu esclarecimento (art. 6º, II e III). A maioria das decisões (21 em 27) que consideraram a prova lícita se baseou nesse argumento para afastar alegações de quebra ilegal de sigilo.

O art. 240, §2º, do CPP – que autoriza a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o indivíduo esteja ocultando consigo carta ou outro elemento de convicção – é pouco mencionado nas decisões analisadas (quatro vezes). Em três acórdãos, este fundamento é acompanhado pelo art. 6º, pelo art. 244, ou por ambos, do CPP. Assim, no total, em 85,18% dos casos a autorização da busca no contexto do flagrante é a principal razão a respaldar a conduta policial no acesso a dados de celular.

O debate acerca da extensão da inviolabilidade das comunicações telefônicas e de dados garantida pelo art. 5º, XII, da Constituição Federal também aparece com frequência. Em 14 das decisões analisadas, os julgadores diferenciaram as comunicações em fluxo das comunicações armazenadas, argumentando que os dados armazenados não seriam alcançados pela proteção constitucional. Além disso, a ponderação dos direitos e garantias constitucionais apareceu de maneira complementar, na argumentação de que os direitos e garantias constitucionais não são absolutos e na ponderação entre as previsões constitucionais sobre sigilo das comunicações e segurança/ordem pública.

Essas três principais fundamentações acima citadas – art. 6º, II e III do CPP, a distinção da proteção entre comunicações em fluxo e armazenadas e a ponderação entre direitos e garantias constitucionais – foram invocadas, também, pelo Ministro Gilmar Mendes no HC 91.867/PA, julgado em abril de 2012, no qual o STF considerou lícita a consulta a registros telefônicos armazenados no celular, após a prisão em flagrante. Antes de chegar ao STF, esse caso já havia sido julgado pelo STJ no HC 66.368/PA, em junho de 2007. Estes acórdãos são a principal jurisprudência mobilizada para declaração da licitude da prova produzida mediante acesso a dados armazenados em celulares após flagrante delito, estando presente em 14 casos.

Como reforço argumentativo constatou-se menções ao “princípio do prejuízo” – previsto no art. 563 e art. 566, ambos do CPP –  e análises acerca do possível consentimento do acusado.

Nos casos em que houve discussão sobre consentimento, não se tratou de demonstrá-lo; pelo contrário, as decisões se basearam na inexistência de indícios de que não tenha havido consentimento. Em 6 dos 8 casos, a ausência de informação ou prova nos autos de que tenha ocorrido coação policial ou de que o acusado tenha se oposto ao acesso ao seu celular foi invocada como indício de consentimento que autorizaria o acesso ao dados armazenados. Nos demais, o suposto fornecimento da senha de acesso foi considerado como indicativo suficiente.

Apesar de pouco considerado, o entendimento do STJ no HC 51.531/RO não foi completamente esquecido. Dentre os casos em que a prova foi considerada lícita, em 5 deles, o precedente foi citado e afastado, sendo que em 3 (desses 5) o tribunal considerou que não se aplicaria no caso concreto. Nos demais, em um o relator discordou do posicionamento adotado pelo STJ; e no outro a nulidade foi afastada com base na alegação de consentimento e na teoria da descoberta inevitável. Vale ressaltar que todos os acórdãos analisados nessa categoria foram decididos depois de abril de 2016 (quando foi julgado o HC do STJ).

Por outro lado, o precedente do STJ foi fundamentação relevante em 4 dos 5 casos que acolheram a nulidade. No único caso em que essa decisão não foi citada, a fundamentação baseou-se em linha argumentativa similar à do HC 51.531/RO e mencionou acórdão do STJ de 2017 que veicula posicionamento semelhante. Relevante notar também que, dentre estes 5 casos, dois recuperam e afastam o precedente do STF no HC 91.867/PA, adotando argumentação semelhante àquela empregada pelo Ministro Rogério Schietti no HC 51.531/RO.

É ainda relevante notar que apenas duas decisões citam o Marco Civil da Internet. Ao afastar o HC 51.531/RO, que também estaria lastreado na referida lei, um acórdão afirma que ela se aplica ao “ambiente virtual”, “quando os indivíduos estão conectados”, não sendo este o caso no acesso direto a dispositivos celulares. Em outro acórdão, a lei é citada, ao contrário, para sustentar que comunicações contidas em celulares são protegidas, sendo necessária ordem judicial para acessá-las. A mesma decisão cita ainda o HC 75.055 do STJ, que também lidou com a legitimidade do acesso de autoridade policial a dados armazenados em celular de agente detido.

Nos cinco acórdãos nos quais não se analisou a licitude ou ilicitude da prova, as razões de decidir foram de natureza processual. Em três deles, o Habeas Corpus foi considerado via inadequada para a discussão de questões probatórias. Não obstante, esse argumento também apareceu em um HC no qual, após pugnar pela inadequação da via, o relator analisou a questão e considerou a prova como lícita. Em outros dois casos a questão foi considerada prejudicada diante da superveniência de sentença condenatória durante o trâmite do HC ou em decorrência da resolução de mérito ser mais benéfica aos réus.

Direto ao assunto

• A pesquisa buscou um retrato das decisões coletadas em repositórios eletrônicos de jurisprudência de dez tribunais estaduais (AM, RR, RN, RS, PR, CE, MS, GO, SP e RJ), a partir dos termos de busca “quebra E sigilo E whatsapp”. Foram selecionados e analisados os casos em que o acesso a celulares ocorreu em abordagens policiais ou após flagrante. Ao todo, foram relacionados 49 acórdãos, todos julgados entre maio de 2016 e setembro de 2017

• Doze acórdãos se referem ao acesso a dados armazenados em celulares durante abordagens policiais, ou seja, sem prévio flagrante.
• Na metade dos casos, a prova obtida foi considerada ilícita
• O HC 51.531/RO do STJ foi fundamentação de base jurisprudencial invocada em 100% casos que declararam a nulidade da prova obtida mediante acesso ao celular durante abordagens policiais, sem prévia ordem judicial.
• O Marco Civil da Internet não é citado em nenhuma das decisões em que há acesso de autoridades policiais a celulares durante abordagens.
• Não houve questionamento acerca da “atitude suspeita” que teria levado à busca pessoal e virtual em quase nenhum acórdão.
• Em 85% dos casos, o flagrante delito e a autorização da busca pessoal nesse contexto é o principal fundamento para respaldar a conduta policial e o acesso a dados de celular.
• Em 14 decisões, os julgadores diferenciaram as comunicações em fluxo das comunicações armazenadas, argumentando que os dados armazenados em celulares acessados pelos policiais não estariam protegidos.
• Em 8 casos, todos resultantes na declaração da licitude da prova, houve discussão sobre consentimento. Em seis, a ausência de notícia ou prova de coação policial ou oposição do acusado foi considerada indício de consentimento. Nos demais, foi o suposto fornecimento da senha de acesso o indicativo de consentimento.

Conclusões

• Os principais argumentos usados neste debate são a diferenciação entre a proteção constitucional de dados em trânsito e de dados armazenados; o art. 6º do CPP (prerrogativas da autoridade policial na fase de inquérito); o art. 240 e seguintes do CPP (regime de busca e apreensão); o Marco Civil da Internet; e precedentes de tribunais superiores, como o HC 91.867/PA de 2012 do STF, o HC 66.368/PA de 2007 do STJ e o recente RHC 51.531/RO de 2016 do STJ.
• Ainda é relevante a antiga distinção entre comunicações em fluxo e comunicações armazenadas, no que diz respeito à interpretação do art. 5, XII da Constituição Federal.
• O art. 6 do CPP, que trata da busca pessoal, é interpretado de forma a autorizar o acesso aos dados armazenados no aparelho.
• O HC 51.531/RO do STJ, decidido em abril de 2016, que afirmou a proteção a informações contidas em celulares, teve influência limitada em cortes inferiores.
• O consentimento do proprietário do celular para o acesso a dados armazenados tem sido presumido.

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Nathalie Fragoso é coordenadora da área de Privacidade e Vigilância; e Maria Luciano é pesquisadora no InternetLab.