Em todo ano não eleitoral, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) elabora resoluções que regerão o próximo pleito, em um processo de regulamentação da lei eleitoral que envolve a manutenção, a atualização e/ou o aperfeiçoamento das regras das resoluções anteriores. 

Dentre os vários temas abordados por essas resoluções, uma delas dedica-se exclusivamente a regulamentar questões de propaganda eleitoral, horário eleitoral gratuito e condutas ilícitas em campanha eleitoral. É nela que o TSE regulamenta as regras envolvendo propaganda eleitoral na internet, como o impulsionamento de conteúdo, o uso de dados pessoais, o envio de mensagem eletrônica e a remoção de conteúdo na internet, por exemplo. Em 2021, durante o processo de elaboração das resoluções, o TSE promoveu consulta e audiência públicas para coletar contribuições para a proposta de minuta do tribunal que alterava a Resolução nº  23.610/2019 do TSE. 

O InternetLab participou dessa consulta pública com uma série de contribuições para o aperfeiçoamento da resolução pautadas no trabalho que a área de Informação e Política vem desenvolvendo nos últimos anos. Com base nos esforços de pesquisa, nossas sugestões buscaram garantir: (i) a proteção dos dados pessoais dos eleitores, com base nas normas previstas na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD); (ii) a autenticidade do debate público; (iii) a garantia da lisura e da igualdade de chances no processo eleitoral, coibindo eventuais abusos nas mídias sociais; e (iv) o direito à liberdade de expressão e ao livre debate político e eleitoral. 

Todas as sugestões feitas pelo InternetLab foram total ou parcialmente acatadas pelo TSE (confira na tabela ao final).

Desde 2018, a área se debruça em projetos sobre comunicação política e eleições no ambiente digital, empreendendo esforços de pesquisa direcionados a contribuir e impactar debates político-regulatórios. Confira, a seguir, um resumo de nossas principais contribuições:

Influenciadores digitais

Desde 2017, quando a legislação eleitoral trouxe o impulsionamento de conteúdo como única forma de propaganda eleitoral paga permitida, o InternetLab vem se debruçando sobre o termo, buscando aprofundar a compreensão dessas ferramentas e seus usos e apontando imprecisões em sua definição. Em 2020, ao desenvolvermos um projeto sobre influenciadores e eleições, ficou mais evidente a necessidade que alguns limites do impulsionamento de conteúdo ficassem mais claros, como é o caso da contratação de influenciadores digitais por campanhas político-eleitorais. 

Nessa linha, uma das novidades trazidas pelo novo texto da Resolução sobre propaganda eleitoral foi a menção expressa à vedação à contratação de influenciadores digitais no âmbito de campanhas político-eleitorais. Por sugestão do InternetLab, o TSE incluiu o §8º no art. 29, passando a prever que “a  contratação de  pessoas  físicas  ou  jurídicas para  a realização de publicações de cunho  político-eleitoral, em blogs ou em seus perfis, páginas, ou canais em redes sociais constitui modalidade de propaganda vedada”, nos termos do caput do artigo. 

O caput do artigo 29 da Resolução reproduz o artigo 57-C da Lei das Eleições, que veda todo tipo de propaganda eleitoral paga na internet, com exceção do impulsionamento de conteúdo. Em sua contribuição, o InternetLab apontou que a multiplicidade crescente de ferramentas e serviços de marketing político-eleitoral pode gerar, muitas vezes, confusão e insegurança quanto ao que seria permitido sob o rótulo de “impulsionamento de conteúdo”. A complexidade desta definição, combinada com a constante atualização das plataformas digitais e de seus usos para a publicidade online, cria um cenário de incerteza jurídica. 

Assim, considerando esse cenário e que a contratação de influenciadores já foi prática eleitoral objeto de discussão no judiciário, e dada a prerrogativa conferida pelo artigo 57-J da Lei das Eleições, sugerimos a inclusão do parágrafo §8º ao artigo 29, vedando expressamente este tipo de prática, por ser uma forma de propaganda eleitoral paga na internet distinta do impulsionamento de conteúdo.

De acordo com o a decisão do tribunal, “[p]or sugestão do InternetLab, o art. 29, § 8º, passa a prever que a  contratação de  pessoas  físicas  ou  jurídicas  para  a realização de publicações  de cunho eleitoral, em blogs, mídias sociais ou canais assemelhados constitui modalidade de propaganda vedada”.

Dados pessoais

Desde 2020, o InternetLab, como parte do Grupo de Estudos em Proteção de Dados e Eleições, vem se articulando e buscando fomentar o debate a respeito da proteção de dados no contexto eleitoral, enfatizando a importância do tema, e buscando jogar luz sobre as particularidades envolvidas na construção de uma ponte entre esses dois campos jurídico-regulatórios. Como ponto de partida, lançamos em 2020 um relatório organizando o debate sobre o tema. Em 2021, aprofundando os debates, buscamos mapear as lacunas que ainda existiam para que houvesse um diálogo entre a LGPD e o regime eleitoral e lançamos o relatório de recomendações Proteção de Dados e Eleições, no qual trouxemos recomendações para contribuir com a construção de uma ponte entre proteção de dados e direito eleitoral.

É com fundamento neste trabalho construído nos últimos anos que apresentamos ao TSE uma série de contribuições sobre o tema, com o objetivo de alinhar a legislação eleitoral ao regime de proteção de dados pessoais da LGPD:

• Finalidade e Dados Públicos

A construção de uma ponte entre a LGPD e a legislação eleitoral não é apenas uma incorporação pontual de regras, mas implica que o regime de proteção de dados como um todo e sua racionalidade sejam considerados no período eleitoral e equacionados à racionalidade eleitoral.

Ao elaborar a minuta da resolução, o TSE buscou enfatizar a importância do respeito ao princípio da finalidade ao prever um §4º no art. 10 vedando expressamente o desvio da finalidade para qual o dado foi coletado em hipóteses de tratamento de dados pessoais para propaganda eleitoral. No texto final aprovado pelo TSE, no entanto, além da ênfase ao princípio da finalidade, o dispositivo passou a trazer uma menção expressa à importância de que também sejam observados os demais princípios, em linha com uma contribuição apresentada pelo InternetLab. 

Como a LGPD traz, além da finalidade, outros nove princípios que devem ser seguidos em atividades de tratamento de dados pessoais, sugerimos que o parágrafo trouxesse também uma menção expressa aos demais princípios da LGPD, já que a menção única ao princípio da finalidade poderia eventualmente levar a interpretações equivocadas. 

Além do aprimoramento da redação do §4º, o texto final da resolução também trouxe a adição de um §7º ao art. 10 para contemplar as hipóteses de tratamento de dados tornados manifestamente públicos pelo titular, com previsão expressa de que seja garantido ao titular direito de oposição. Como o texto da minuta fazia menção à atividade de coleta de dados pessoais, vinculando a finalidade dessa coleta, não havia clareza quanto à hipótese de tratamento de dados públicos. No caso de dados tornados públicos, a finalidade real para a qual o titular tornou os dados públicos pode ser de difícil verificação, tornando-se essencial garantir ao eleitor o direito de ser informado sobre o tratamento desses dados e de se opor a ele. Assim, propusemos reafirmar a obrigação de que candidatas,  candidatos,  partidos  políticos,  federações  ou  coligações informem devidamente o titular e garantam seu direito de oposição quando houver tratamento de dados tornados manifestamente públicos para finalidades político-eleitorais, nos termos do regime da LGPD Sugestão de redação essa que foi integralmente incorporada pelo TSE.

De acordo com o relator, a decisão do tribunal aprovou “sugestões de André Zonaro Giachetta, InternetLab, Câmara  Brasileira   da Economia Digital e Associação LatinoAmericana de Internet, a impactar norma sobre o  tratamento de dados pessoais, plasmada no § 4º do art. 10 do normativo em discussão”. 

• Direitos do titular e encarregado

Na mesma lógica de prezar para que uma ponte entre a LGPD e a regulação eleitoral seja construída com a integralidade desses regimes sendo considerada e equacionada, o TSE modificou o §5º do art. 10 por sugestão do InternetLab prevendo que “as  candidatas, os candidatos, os partidos, as federações ou as coligações deverão  disponibilizar ao titular informações sobre o tratamento de seus dados nos termos do art. 9º da Lei nº 13.709/2018, bem como um canal de comunicação que permita ao titular obter a   confirmação da existência de tratamento de seus dados e formular pedidos de eliminação de dados ou descadastramento, além de exercer seus demais direitos, nos termos do art. 18 da Lei nº 13.709/2018″.

O texto da minuta propunha a inclusão do §5º no art. 10 para estabelecer o dever de candidatos, partidos, federações ou coligações disponibilizarem um canal de comunicação para que o titular pudesse obter informações e exercer seus direitos. A redação proposta, no entanto, gerava confusão quanto às diferentes obrigações trazidas nos artigos 9 e 18 da LGPD. Para evitar essa confusão e adequar a resolução à linguagem e à racionalidade da LGPD, propusemos um aprimoramento da redação, com o §5º reforçando a obrigação do art. 9 da LGPD de disponibilização de informações aos titulares de dados, seguido pela fixação de um dever de que seja disponibilizado um canal de comunicação para que os titulares exerçam seus direitos, nos termos do art. 18 da LGPD.

Além disso, como apenas a disponibilização do canal, sem sua devida divulgação e disponibilização, não é suficiente para garantir que o titular consiga exercer seus direitos sugerimos, em linha com as recomendações do relatório Proteção de Dados e Eleições, a inclusão de um novo parágrafo no artigo 10 da resolução prevendo que esse canal seja comunicado à Justiça Eleitoral, assim como já é exigido a comunicação dos endereços eletrônicos no âmbito do art. 28, §1º da referida resolução. O TSE incorporou parcialmente essa sugestão ao texto final da minuta, incluindo um §6º ao art. 10 com a previsão de que esse canal de  comunicação, bem  como  o  encarregado  pelo  tratamento  de  dados pessoais, sejam informados, de  forma  clara  e  acessível,  nos endereços  eletrônicos  previstos  no  art.  28,  caput  e  §1º  da Resolução. 

De acordo com o Ministro Fachin em sua decisão, foi aprovada, “em parte, indicação do InternetLab, a prestigiar o princípio da transparência na proteção de dados, especificamente  para contemplar as correspondentes formas de divulgação e disponibilização”, sobre a adição do § 6º no art. 10 da resolução.

• Tratamento de dados sensíveis

Por fim, seguindo a mesma racionalidade das sugestões anteriores, o novo texto da resolução aprovado pelo TSE  passou a prever no §2º do art. 33-A  que, no caso de propaganda eleitoral em provedores de aplicação, “a manipulação de dados  sensíveis deve observar ao menos uma das bases legais inscritas no art. 11 da LGPD”. A redação final aperfeiçoa a proposta trazida na minuta, que restringia o tratamento de dados sensíveis às hipóteses nas quais houvesse consentimento e afastava o “legítimo interesse” como fundamento para o tratamento destes dados. 

Em suas contribuições, o InternetLab havia sugerido a supressão da menção ao “legítimo interesse” por não ser uma base legal possível para fundamentar o tratamento de dados sensíveis, podendo gerar confusões e levar a interpretações equivocadas. Além disso, propusemos a substituição da menção ao “consentimento” pela referência ao rol de bases legais previsto no art. 11 da LGPD, já que a definição a priori e em abstrato da base legal aplicável pode obstaculizar tratamento legítimos e desconsiderar as peculiaridades de cada contexto.

Em sua decisão, o Ministro Edson Fachin apontou que a redação do artigo 33-A foi reformulada “à  vista  de visões  sustentadas por  Whatsapp, Facebook,  Diogo  Rais e InternetLab”, com a disposição de que “a manipulação  de  dados  sensíveis  deve  observar  ao  menos  uma das  bases legais inscritas no art. 11 da LGPD”.

Disparo em massa

Nas eleições de 2018, as alegações de disparos em massa de mensagens no WhatsApp ocuparam os debates sobre campanhas políticas na internet no país. A preocupação com a garantia da integridade do debate público por meio do combate a comportamentos inautênticos já permeava o trabalho da área desde então. Naquele ano, realizamos um estudo exploratório sobre mensagens políticas recebidas por eleitores no aplicativo e publicamos um blogpost com os achados. Nos anos seguintes, aprofundamos algumas temáticas mobilizadas nessa discussão em projetos da área sobre aplicativos de mensagem e identificação e combate a operações que buscam influenciar o debate público de forma inautêntica.

Seguindo essa linha de trabalho, sugerimos ao TSE na consulta pública de 2019, junto com outras empresas e organizações que também participaram do processo, a inclusão na resolução de vedação ao uso disparo em massa de mensagens para envio de propaganda eleitoral. A sugestão foi incorporada na Resolução nº  23.610 sobre propaganda eleitoral aprovada pelo TSE para as eleições de 2020. À época, o tribunal incluiu a vedação em dois pontos da resolução: (I) no art. 28, IV, alíneas a) e b), que regulamenta a possibilidade de realização de propaganda eleitoral por meio de blogs, redes sociais, sites e aplicativos de mensagens instantâneas, vedando a contratação de disparo em massa; (II) e no art. 34 da resolução que veda a realização de propaganda eleitoral por meio do telemarketing, vedando a propaganda por disparo em massa sem a anuência do destinatário. No entanto, após um ciclo eleitoral com essa redação percebemos que a referência a vedação nesses dois pontos com redações distintas, combinado com o uso do termo anuência no art. 34, gerava confusões quanto ao alcance da vedação e em que situações o disparo em massa seria permitido, além de não dialogar com a linguagem da LGPD.

No novo texto da resolução, o TSE acatou uma série de sugestões do InternetLab e aprimorou a redação da vedação ao disparo em massa, solucionando essa confusão. 

Primeiro, o TSE incluiu na vedação das alíneas a) e b) do inciso IV do art. 28 uma referência ao artigo 34, esclarecendo que a vedação ao disparo em massa se dá nos termos detalhados no art. 34. De acordo com o Ministro Edson Fachin, que relatou a decisão, a alteração se deu, por sugestão do InternetLab, para deixar “mais claras questões afetas à regulação dos disparos em massa”.

Além disso, o TSE incorporou parcialmente sugestão do InternetLab para que a redação  do  art. 34 fosse aprimorada. O novo texto passou a vedar, além da propaganda via telemarketing, “o disparo em massa de mensagens instantâneas sem o consentimento da pessoa destinatária ou a partir da contratação de expedientes, tecnologias ou serviços não fornecidos pelo provedor, e em desacordo com os seus termos de uso”. Em suas contribuições, o InternetLab havia sugerido a supressão do termo anuência presente no texto anterior por  não dialogar com a linguagem da LGPD nem com o regime definido pela lei. Em substituição, haviamos sugerido que a ilegalidade do disparo em massa fosse condicionada ao “tratamento ilegal de dados pessoais”, por entendermos que a referência ao consentimento restringia a priori o rol de bases legais aplicáveis, desconsiderando a necessidade de análise contextual para a escolha de uma base legal. Sugestão essa que foi acatada parcialmente pelo TSE, com a substituição do termo “anuência” pelo termo “consentimento”.

Ainda, como o disparo em massa pode eventualmente ocorrer por meio de ferramentas ou serviços ilegítimos, externos às plataformas nas quais as mensagens são enviadas, e contrários aos termos de uso dessas mesmas plataformas, indicamos ser importante que a vedação também abrangesse essas situações. Pois, ainda que haja tratamento legítimo de dados pessoais nesses casos, o uso destes tipos de tecnologia e serviços podem reduzir a transparência sobre a comunicação político-eleitoral e, até mesmo, distorcer e falsear o debate público. Sugerimos então que, alternativamente à ilegalidade do tratamento de dados, a vedação ao disparo em massa estivesse condicionada ao não uso de ferramentas, tecnologias ou serviços externos às plataformas e em desacordo com seus termos de uso, o que foi incorporado pelo TSE à resolução.

Na decisão, o relator afirmou que foi incorporada parcialmente sugestão do InternetLab, “de  acordo  com  o  qual, além  da  propaganda  via  telemarketing, fica vedado o disparo em massa de mensagens instantâneas, alternativamente, sem o consentimento da pessoa destinatária ou a partir da contratação de expedientes, tecnologias ou serviços não fornecidos pelo provedor, e em desacordo com os seus termos de uso”.

Por fim, dando coesão ao regramento sobre disparo em massa, o novo texto da resolução do TSE também aprimorou a definição de “disparo em massa”. O art. 37, XXI, passou a definir disparo em massa como “envio, compartilhamento ou encaminhamento  de  um  mesmo  conteúdo,  ou  de  variações deste, para um grande volume de usuárias e usuários por meio de aplicativos de mensagem instantânea”. Na minuta colocada sob consulta, o tribunal havia incluído na definição de disparo em massa uma referência ao consentimento do usuário. Em linha com a contribuição apresentada pelo InternetLab, o tribunal retirou do texto final a definição baseada no consentimento do destinatário. 

Em nossa sugestão, apontamos que a caracterização do disparo em massa, entendido como o envio de um grande volume de mensagens, não dependia da presença ou ausência do consentimento. Assim, a inclusão do consentimento na definição poderia reduzir a proteção conferida pelas regras que se referem a disparo em massa, na medida em que retiraria da tutela estabelecida por essas regras disparos que, apesar de terem consentimento, envolvessem alguma outra ilegalidade referente ao tratamento de dados ou à ferramenta ou serviço utilizado. 

Ainda, em linha com a contribuição apresentada pelo InternetLab, o texto final da definição de disparo em massa na resolução trocou a expressão “por meio de qualquer serviço de mensagem ou provedor de aplicação na internet” pela expressão “por meio de aplicativos de mensagem instantânea”. Em nossas sugestões havíamos apontado que a referência a “provedor de aplicação” poderia gerar equívocos interpretativos e estender a vedação a práticas legais, na medida em que uma publicação em uma rede social é uma mensagem que pode chegar a um grande volume de usuários. 

Assim, sugerimos que fosse adotada a expressão “aplicativos de mensagem instantânea”, já que o disparo em massa se refere ao envio de mensagens para um ou mais destinatários, ou grupos, em aplicativos de mensagem privada, tais como WhatsApp, Telegram, Messenger etc, e não em redes sociais abertas.

De acordo com o ministro relator, “acatou-se, em maior ou menor extensão, sugestões de InternetLab, Victor Carnevalli Durigan, Câmara Brasileira da  Economia Digital, Whatsapp LLC e Andre Zonaro Giacchetta, em ordem a definir, com maior precisão, o conceito de  disparo em massa, plasmado no art. 37, XXI”.

Abuso de poder e desinformação

Um dos movimentos fundantes da área de Informação e Política foi a busca por promover um diálogo entre o campo do direito eleitoral e o campo dos direitos digitais. O projeto Direito Eleitoral na Era Digital foi um produto desse esforço, dando um pontapé inicial no debate sobre a aplicação de institutos do direito eleitoral para campanhas na internet, como é o caso das figuras de abuso de poder e uso indevido dos meios de comunicação. 

Nesse sentido, o TSE acatou parcialmente “sugestões de Victor Durigan, Roberto Araújo e Instituto Vero, resultando em alterações […] quanto à divulgação de fatos sabidamente inverídicos ou gravemente descontextualizados que atinjam a integridade do processo eleitoral.” Com isso, a Resolução passou a contar com um art. 9-A, vedando a “divulgação ou compartilhamento de fatos sabidamente  inverídicos  ou  gravemente  descontextualizados que  atinja  a  integridade  do  processo  eleitoral,  inclusive  os processos   de   votação,   apuração   e   totalização   de   votos, devendo o juízo eleitoral, a requerimento do Ministério Público, determinar a cessação do ilícito, sem prejuízo da apuração de responsabilidade  penal,  abuso  de  poder  e  uso  indevido  dos meios de comunicação.”

As sugestões de inclusão tomaram como base a decisão do próprio TSE que cassou o mandato e decretou a inelegibilidade do deputado estadual Fernando Francischini (PSL-PR) pela divulgação de notícias falsas sobre fraudes nas urnas eletrônicas. O voto do ministro relator Luis Felipe Salomão foi embasado na tese do livro “Novo jogo, velhas regras: democracia e direito na era da nova propaganda política e das fake news”, do diretor do InternetLab Francisco Brito Cruz, de que as eleições gerais de 2018 estabeleceram um marco temporal sobre a digitalização das campanhas eleitorais. 

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Confira abaixo a relação das alterações realizadas na resolução para as eleições de 2022 tendo como base as sugestões feitas pelo InternetLab: