Em todo ano não eleitoral, o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) elabora resoluções que regerão o próximo pleito, em um processo de regulamentação da lei eleitoral que envolve a manutenção, a atualização e/ou o aperfeiçoamento das regras das resoluções anteriores. Essas resoluções são organizadas por diferentes temas — como prestações de contas, financiamento de campanhas etc. Uma delas dedica-se exclusivamente a regulamentar questões de propaganda eleitoral, horário eleitoral gratuito e condutas ilícitas em campanha eleitoral. É nela que o TSE regulamenta as regras envolvendo propaganda eleitoral na internet, como o impulsionamento de conteúdo, o uso de bancos de dados, o envio de mensagem eletrônica, e remoção de conteúdo na internet, por exemplo.

No caso específico dessas regras sobre propaganda eleitoral na internet, a competência de regulamentação do TSE é estabelecida expressamente pelo art. 57-J da Lei das Eleições, que determina que o Tribunal regulamentará as regras sobre propaganda eleitoral na internet, levando em consideração o cenário e as ferramentas tecnológicas existentes em cada momento eleitoral.

As minutas das resoluções que regerão as eleições municipais do próximo ano já foram publicadas pelo TSE, que iniciou um processo de consulta para receber contribuições e sugestões de aperfeiçoamento das resoluções. Na última quarta-feira, dia 27 de novembro, o InternetLab, representado pelo diretor Francisco Brito Cruz, participou da audiência pública realizada pelo TSE em que propôs melhoramentos para minuta de resoluções das Eleições 2020 sobre as regras da propaganda eleitoral. Além do InternetLab, a audiência contou com a participação de partidos políticos, de instituições, de acadêmicos e da sociedade civil. Confira a intervenção do InternetLab na audiência:

Em sua contribuição enviada ao Tribunal, o InternetLab elaborou sugestões para o aprimoramento da minuta de resolução, tendo como objetivo contribuir para que se construa uma regulação eleitoral que garanta (i) o direito à liberdade de expressão e ao livre debate político e eleitoral; (ii) a autonomia dos cidadãos e a autenticidade do acesso à informação sobre o debate público; e (iii) a privacidade e proteção dos dados pessoais com base na Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) durante as campanhas eleitorais.

As contribuições foram elaboradas com base nos diagnósticos, recomendações e agenda estratégica traçados no documento Internet e eleições no Brasil. Publicado em outubro deste ano, o documento, que foi resultado de um ciclo de pesquisas individuais e coletivas realizadas pela equipe do InternetLab acerca das dinâmicas e processos de comunicação e campanha política no ambiente digital, foi construído como uma forma de intervenção propositiva no debate público sobre desinformação e campanhas políticas na internet, defendendo uma abordagem regulatória que seja ao mesmo tempo funcional e comprometida com a garantia de direitos fundamentais e valores democráticos

Elaboradas a partir dessas diretrizes, as contribuições enviadas pelo InternetLab ao TSE envolvem sugestões de alteração, inclusão ou exclusão de dispositivos da minuta, relacionadas tanto a regras novas incluídas esse ano, quanto a regras antigas já presentes em resoluções anteriores. Abaixo um resumo das nossas principais contribuições:

Poder de polícia.

O exercício do poder de polícia sobre a propaganda eleitoral é previsto no art. 41 da Lei das Eleições e deve ser excepcional, sendo expressamente vedada a censura prévia e o cerceamento de propaganda exercida em conformidade com a legislação eleitoral. Regulamentado no âmbito das resoluções do TSE sobre propaganda eleitoral, o exercício do poder de polícia já era previsto no art. 103 da resolução anterior (Resolução TSE 23.551/2017). A novidade na minuta deste ano é a inclusão de regras acerca do exercício do poder de polícia sobre propaganda eleitoral na internet. O art. 7º regulamenta o poder da Justiça Eleitoral de determinar a retirada imediata de conteúdo na Internet que esteja em desacordo com as regras eleitorais que estabelecem requisitos de forma e meio de veiculação, sem a necessidade de provocação do Ministério Público ou de partidos, candidatos e coligações. É positiva a previsão de que o poder de polícia só será exercido se houver irregularidades formais, contudo, o InternetLab recomenda que sejam estabelecidas de maneira expressa quais são as hipóteses de irregularidade que autorizam a retirada imediata de conteúdo, visto que o exercício desse poder interfere diretamente no liberdade de expressão e no debate público. É preciso que exista clareza quanto às hipóteses que permitem a supressão de conteúdos da Internet, a fim de evitar remoções sumárias ou motivadas por convicções político-ideológicas. O InternetLab sugere a menção expressa às regras que estabelecem requisitos formais para a contratação e veiculação de impulsionamento de conteúdo (artigo 29, caput, §§ 1º, 4º e 5º da minuta de resolução) como as únicas hipóteses nas quais é possível o exercício do poder de polícia caso haja irregularidades.

• Dispositivo: art. 7º, caput, minuta de resolução.

Desinformação na propaganda eleitoral.

Uma das novidades da minuta elaborada pelo TSE é a inclusão de um artigo específico com objetivo de evitar a disseminação de desinformação na propaganda eleitoral. A nova regra proposta pelo TSE passa a exigir que o candidato, o partido ou a coligação chequem a veracidade e fidedignidade das informações veiculadas por terceiros que forem utilizadas na propaganda eleitoral. Em desdobramento a essa obrigação, a regra prevê que se não for comprovado o uso de “fontes de notória credibilidade” será garantido ao ofendido o direito de resposta nos termos da legislação eleitoral. Se, por um lado, é positivo que o TSE busque combater a desinformação através do dever de checagem da informação e da concessão de direito de resposta ao ofendido; por outro, o controle sobre a disseminação de conteúdos de desinformação é uma questão sensível e o emprego de parâmetros amplos e de termos vagos pode favorecer que debates político-ideológicos se convertam em acusações de disseminação de mentiras subsidiadas por construções jurídicas. Assim, merece atenção (i) a ausência de parâmetros mais específicos sobre o que é checagem de veracidade e fidedignidade e o que deve ser submetido a essa checagem; e (ii) a vagueza do conceito de “fonte de notória credibilidade”, que pode levar tanto a disputas de legitimidade de veículos e fontes de informação com base em convicções político-ideológicas, quanto a restrição de fonte de credibilidade apenas aos grandes veículos de mídia, deslegitimando veículos de jornalismo independente. Assim, o InternetLab sugere (i) que seja incluído um parágrafo que traga uma hipótese excepcional de uso de informação não verídica ou fidedigna quando o objetivo for contestar, esclarecer, checar ou contextualizar a informação; e (ii) que o conceito de “fontes de notória credibilidade” seja suprimido da resolução.

• Dispositivo: art. 9º, caput e parágrafo único, minuta de resolução.

Manifestação espontânea do eleitor na internet.

A resolução anterior do TSE (Resolução TSE 23.551/2017) sobre propaganda eleitoral já trazia regras para regulamentar a manifestação do eleitor na internet durante o período eleitoral, prevendo a livre manifestação do pensamento do eleitor identificado ou identificável e dispondo expressamente que a manifestação espontânea na internet de pessoas naturais não configura propaganda eleitoral. Ambos os dispositivo foram repetidos na minuta de resolução deste ano, mas, no caso deste último, foi acrescido uma nova limitação à manifestação espontânea de pessoais naturais, com a vedação ao uso de cadastro de usuário de aplicação de internet com a intenção de falsear identidade. A vedação geral ao uso de cadastro em aplicações de internet com o intuito de falsear a identidade para veiculação de conteúdo de cunho eleitoral é uma regra que já era prevista tanto na Lei das Eleições (art. 57-B §2º) quanto na resolução anterior. A novidade é a referência expressa à essa vedação no caso de manifestação espontânea do eleitor. Essa vedação ampla a um “cadastro falso” no caso de manifestação espontânea do eleitor gera inconsistências com a previsão de livre manifestação do eleitor identificável (art. 27, §1º da minuta), que protege a liberdade de expressão do eleitor mesmo quando ele não se manifesta em nome próprio, mas pode ser identificado de outras formas – através de registros de conexão e acesso à aplicação, por exemplo. A garantia à manifestação do eleitor identificável é importante na medida em que ela protege o uso de pseudônimos em perfis de redes sociais e manifestações artísticas e satíricas. A restrição ao uso de “cadastro falso” deve ser aperfeiçoada e melhor detalhada para que ela possa combater o uso de perfis falsos inautênticos sem violar a liberdade de expressão do eleitor. Assim, o InternetLab recomenda que a manifestação espontânea na internet de pessoas naturais em matéria político-eleitoral através do uso de cadastro falso seja vedada apenas  quando for verificado que um usuário controla várias contas falsas ou quando o intuito do cadastro falso for induzir o eleitor ao erro por simular, sem intenção satírica, contas ou páginas de políticos ou veículos de comunicação.

• Dispositivo: art. 28, §6º, minuta da resolução

Propaganda negativa.

A reforma eleitoral de 2017 alterou o art. 57-C da Lei das Eleições para passar a permitir o impulsionamento de conteúdo como única forma autorizada de propaganda eleitoral paga na internet. Em complemento, o §3º dispõe que o impulsionamento deve ser contratado com o fim de promover ou beneficiar candidatos ou suas agremiações, regra que foi repetida na resolução anterior. A novidade da minuta de resolução deste ano é que ela traz uma vedação expressa à realização de propaganda negativa. A inclusão dessa vedação passaria a restringir a veiculação de informações negativas e discursos críticos, impedindo que o eleitor tenha amplo acesso a informações sobre candidatos, partidos e coligações, sejam elas positivas ou negativas. A regulamentação, como construída, acaba por limitar o exercício da liberdade de expressão e por restringir excessivamente a circulação e a pluralidade de ideias no debate público e democrático. Assim, o InternetLab recomenda a supressão da vedação à propaganda negativa.

• Disposição: art. 29, § 3º, minuta de resolução.

Vedação à utilização, doação ou cessão de cadastro eletrônico de clientes em favor de candidatos, de partidos políticos ou de coligações.

Dentre as transformações nas dinâmicas de comunicação e propaganda política ocorridas pela expansão da internet e o surgimento das novas tecnologias está o crescente uso de dados pessoais. As capacidades de coleta e tratamento de dados cresceram exponencialmente, assim como o poder que pode ser exercido sobre o cidadão titular desses dados pelos informações, inferências e conhecimento que se passa a ter sobre esse eleitor. No âmbito do marketing eleitoral, o uso dessas capacidades de coleta e tratamento de dados viabiliza a personalização de mensagens, o microdirecionamento de anúncios, a construção de redes de apoio com base em listas de contatos divididas por interesses, e até envios e disparos em massa de conteúdos em aplicações de mensagens privadas. A Lei das Eleições já traz algumas regras sobre o uso de dados por campanhas político-eleitorais. O art. 57-E da lei prevê que estão vedadas às pessoas listadas no art. 24 da mesma lei a utilização, doação ou cessão de cadastro eletrônico de seus clientes, em favor de candidatos, de partidos políticos ou de coligações. Essa regra que já vinha repetida na resolução anterior aparece novamente na minuta da resolução deste ano. No entanto, desde o julgamento da ADI 4650 pelo STF, as pessoas jurídicas de direito privado passaram a ser consideradas no rol do art. 24, de modo que também é vedado que empresas privadas usem, doem ou cedam cadastros eletrônicos de seus clientes. Essa regra é importante para garantir a proteção de dados pessoais do eleitor no âmbito eleitoral. Assim, em regulamentação ao art. 57-E da Lei das Eleições e tendo em vista o julgamento da ADI 4650, o InternetLab recomenda que a resolução incorpore expressamente neste artigo a previsão de que também é vedada a utilização de cadastro eletrônico de clientes em favor de campanhas eleitorais por pessoas jurídicas de direito privado.

• Dispositivo: art. 31, caput, minuta de resolução.

Tratamento de dados pessoais.

Ainda no âmbito da regulamentação de dados pessoais, dada a capacidade crescente de coleta e tratamento desses dados disponível às campanhas eleitorais, é importante que regras sobre proteção de dados sejam incorporadas no âmbito eleitoral, com o objetivo de garantir a privacidade do eleitor e a autonomia sobre suas informações pessoais, evitar comportamentos abusivos que distorçam e/ou fraudem o acesso do eleitor à informação sobre o debate público, e combater potenciais abusos e riscos decorrentes do uso desses dados. A recém-aprovada Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais (Lei nº 13.709/2018) estabeleceu um regime de proteção de dados para o país, trazendo princípios, diretrizes e regras para tratamento de dados que se aplicam no âmbito eleitoral e podem ser aproveitadas na regulamentação da legislação eleitoral. A minuta da resolução deste ano trouxe como novidade em seu art. 41 a previsão de que se aplicam à resolução as regras da LGPD. Ainda que esse seja um passo positivo e importante na construção de uma ponte entre a legislação de proteção de dados e a legislação eleitoral, ele ainda é insuficiente, na medida em que a resolução poderia trazer regras mais específicas que detalhem a forma pela qual a regras da LGPD incidem e se aplicam na leitura e regulamentação de dispositivos da lei das eleições. Esse movimento de incorporação das novidades da LGPD levando em consideração as inovações tecnológicas em termos de coleta e tratamento de dados para fins de marketing eleitoral é, inclusive, amparado pelo art. 57-J da Lei das Eleições, que prevê ser de competência do TSE a regulamentação das regras sobre propaganda eleitoral de acordo com o cenário e as ferramentas tecnológicas existentes a cada período eleitoral. No caso, a Lei das Eleições já traz algumas regras sobre coleta e tratamento de dados pessoais; no art. 57-B, III, ao prever a realização de propaganda eleitoral por meio do envio de mensagens eletrônicas a endereços cadastrados gratuitamente pelo candidato, partido ou coligação, e no art. 57-E ao  prever que estão vedadas às pessoas listadas no art. 24 da mesma lei a utilização, doação ou cessão de cadastro eletrônico de seus clientes, em favor de candidatos, de partidos políticos ou de coligações. Ambas as regras já estavam presentes na resolução anterior e foram repetidas na minuta da resolução deste ano nos artigos 28 e 31. No entanto, como forma de estabelecer uma leitura desses dispositivos à luz da LGPD, incorporando regras e princípios desta lei no âmbito eleitoral, o InternetLab recomenda que a resolução do TSE traga previsão expressa de que o disposto nestes artigos configura tratamento de dados pessoais, estando sujeito, portanto, ao regime da LGPD. Ainda, como o consentimento é a única base legal prevista no art. 7º da LGPD aplicável ao tratamento de dados para fins político eleitorais, o InternetLab recomenda que a resolução incorpore parágrafos a esses artigos com previsões que disponham sobre a necessidade de obtenção de consentimento para tratamento de dados pessoais no âmbito eleitoral e para o compartilhamento desses dados com outros candidatos, partidos ou coligações. Por fim, o InternetLab recomenda, também, que essas regras incorporem expressamente o princípio da finalidade, com a previsão de que as finalidades político-eleitorais do tratamento de dados pessoais devem ser explícitas, específicas e devidamente informadas ao titular, e que qualquer alteração na finalidade deve ser devidamente comunicada ao titular de dados.

• Dispositivos: art. 28 e art. 31, minuta de resolução.

Tratamento de dados pessoais sensíveis.

Ainda no âmbito da inclusão de uma referência direta à Lei Geral de Proteção de Dados na minuta da resolução deste ano, outro ponto que merece atenção é o tratamento de dados pessoais sensíveis. Ainda que a inclusão do art. 41 seja um avanço positivo, é importante que a resolução traga previsões mais específicas sobre a forma pela qual a regras da LGPD incidem e se aplicam na leitura e regulamentação de dispositivos da lei das eleições. Esse movimento é, inclusive, amparado pelo art. 57-J da Lei das Eleições, que prevê ser de competência do TSE a regulamentação das regras sobre propaganda eleitoral de acordo com o cenário e as ferramentas tecnológicas existentes a cada período eleitoral. A LGPD estabelece nos arts. 11 ao 13 um regime de maior proteção no tratamento dos chamados dados sensíveis, ou seja, aqueles que digam sobre “origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural” (art. 5º, II). Esse regime se aplica no âmbito eleitoral nos casos em que candidatos, partidos e coligações realizam segmentação de eleitores de acordo com opiniões e posicionamento político, e/ou façam inferência de tais características a partir de seus dados pessoais, para fins de formulação e direcionamento de propaganda eleitoral. Nessas hipóteses, por se tratarem de dados sobre opinião política e/ou filiação a sindicato ou organização de caráter político, fica configurado o tratamento de dados pessoais sensíveis. Assim, o InternetLab recomenda que seja incluído uma previsão expressa no art. 41 dispondo que o tratamento de dados pessoais de eleitores por partidos, candidatos, coligações que for realizado de modo a segmentá-los de acordo com opiniões e posicionamento político, bem como de forma a procurar inferir tais características a partir de seus dados pessoais, configura tratamento de dados pessoais sensíveis e está sujeito, portanto, ao regime de dados sensíveis da LGPD.

• Dispositivo: art. 41, minuta de resolução.

Sanções por infrações à LGPD.

Para além do art. 41 que prevê a aplicação da LGPD no âmbito da resolução, outra novidade da minuta da resolução deste ano é a referência direta à LGPD no se refere à aplicação de sanções cíveis e criminais previstas em lei na hipótese de violação à vedação de que órgãos, entidades e organizações usem, doem ou cedam cadastro eletrônico de seus clientes, em favor de candidatos, de partidos políticos ou de coligações, prevista no art. 31 da minuta. Ainda que essa referência seja positiva ela pode, todavia, ser mais específica. Assim, o InternetLab sugere que a resolução traga menção expressa às sanções previstas na LGPD para as hipóteses de violação às regras de proteção de dados, além de uma previsão indicando que a Justiça Eleitoral comunicará à Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD) qualquer indício de violação por parte de candidatos, partidos e coligações às normas da LGPD. Ainda que a aplicação dessas sanções seja de competência exclusiva da ANPD, a incorporação textual dessas sanções é uma forma de aperfeiçoar a ponte entre a regulação eleitoral e o regime de proteção de dados consolidado pela LGPD.

• Dispositivo: art. 31, § 3º, minuta de resolução.

Vedação ao envio automatizado e não-solicitado de mensagens eletrônicas instantâneas.

Em regulamentação ao art. 243, VI do Código Eleitoral que estabelece que não será permitida a propaganda eleitoral que perturbe o sossego público, a resolução anterior já trazia vedação à realização de propaganda eleitoral via telemarketing, regra que foi repetida na minuta de resolução deste ano. Com a expansão da internet e das redes sociais, uma prática de propaganda semelhante ao telemarketing é o uso de spam político, ou seja, o envio de mensagens privadas em massa e sem que haja manifesto pedido por parte do destinatário. Esse tipo de prática é, também, uma das formas de uso de dados pessoais em campanhas eleitorais. Listas com endereços de email, números de telefone e/ou outras formas de contato podem ser usadas por para o envio de mensagens políticas e propaganda eleitoral por parte da campanha ou de seus apoiadores sem que haja o consentimento do titular dos dados. Além de violar a privacidade e a proteção dos dados pessoais dos eleitores, esse tipo de prática também pode acabar por gerar uma percepção do debate público computacionalmente simulada. Assim, o InternetLab recomenda a vedação ao envio automatizado de mensagens instantâneas não solicitadas.

• Dispositivo: art. 34, caput, minuta da resolução.

Supressão de dispositivos que trazem definições em desacordo com o Marco Civil da Internet.

Para fins de melhor definir e regulamentar as regras sobre propaganda eleitoral na internet, a resolução traz definições de alguns termos adotados pela legislação eleitoral, tais como “provedor de acesso ou de conexão à internet” e “provedor de aplicação de internet”. A resolução anterior já trazia vários desses conceitos, aproveitando-se das definições consolidadas pelo Marco Civil da Internet. A novidade da minuta da resolução deste ano é a inclusão de novas definições que não encontram paralelo no MCI, como é o caso de “provedor de conteúdo na internet” e “rede social na internet”. Essas novas definições apresentam redundância com o conceito de “provedor de aplicação de internet” e podem gerar confusões. O InternetLab recomenda a adoção da mesma terminologia simplificada do Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014), garantindo uma maior segurança jurídica, na medida que considera diferentes camadas técnicas da rede e, ao mesmo tempo, não cria novas categorias sobre as quais há previsão legal específica. Assim, sugere-se a retirada dos dispositivos que definem “provedor de conteúdo na internet” e “rede social na internet”.

• Dispositivos: art. 37, XV e XIX, minuta de resolução.

Equipe responsável pelo conteúdo: Heloisa Massaro e Clarice Tavares

Colaborou Francisco Brito Cruz