Em 2018, o InternetLab realizou o II Congresso Internacional de Direitos Fundamentais e Processo Penal na Era Digital. Trata-se da segunda edição do evento organizado pelo centro de pesquisas para a discussão de temas que convergem as áreas de tecnologia, direitos fundamentais e o processo penal.

Neste ano, os debates se voltaram principalmente para as capacidades e estratégias de investigação das autoridades de persecução criminal, como a Polícia e o Ministério Público, diante das novas tecnologias que tornam possível o acesso a históricos completos de comunicações e dados armazenados em dispositivos.

O evento foi realizado nos dias 20 e 21 de agosto e contou com a participação de nove palestrantes convidados e o apoio da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FDUSP). Além das mesas de debate, na ocasião, o InternetLab lançou os anais da primeira edição do congresso e uma pesquisa do centro de pesquisas sobre o acesso a dados armazenados em celulares em flagrantes.

Confira abaixo um resumo de como foram as diferentes sessões do evento, as quais foram gravadas e estão disponíveis na íntegra em vídeo.

A atuação da polícia no novo contexto digital

A abertura do congresso ficou a cargo de Dennys Antonialli, diretor presidente do InternelLab, e Marta Saad, advogada e professora de Direito Processual Penal na FDUSP. Na ocasião, anunciaram o lançamento da publicação com artigos e transcrições das palestras conferidas na primeira edição, em 2017, e reforçaram o objetivo e a importância do tema do congresso.

“A gente decidiu que devia falar sobre polícia e investigações nesse novo contexto. Esses novos aplicativos e dispositivos dão uma série de novas prerrogativas, abrem uma série de possibilidades de investigação para essas autoridades e a gente se propôs a pensar como é que essas novas prerrogativas estão sendo usadas e quais as garantias que estão sendo aplicadas a esses contextos”, disse Antonialli.

Na sequência, o professor Manuel Valente, da Universidade Autônoma de Lisboa, deu início à sua palestra sobre direitos e garantias dos cidadãos investigados na era digital. O especialista em ciências jurídico-criminais trouxe a experiência portuguesa sobre situações envolvendo, por exemplo, a utilização de publicações em redes sociais como evidências, o acesso não autorizado ao conteúdo de aparelhos celulares por autoridades policiais, e a obtenção de provas por meio de agentes infiltrados em redes abertas.

O professor português foi seguido pela desembargadora Kátia Maria Amaral Jangutta, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que em sua fala fez um panorama das balizas jurídicas já consolidadas ou ainda em debate sobre a validade ou licitude das chamadas “provas de terceira geração”, obtidas por ou oriundas de meio digital no contexto de investigações criminais.

A magistrada citou, como exemplo, o debate sobre a validade da utilização de registros de conversas coletivas de criminosos em aplicativos como o Whatsapp como provas com ou sem autorização judicial. Tal questão, lembrou Jangutta, passou a ser tratada pelo Marco Civil da Internet, em seu art. 7º, inciso II, que assegurou ao cidadão a “inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial”.

Lançamento de pesquisa

No segundo dia do congresso, a equipe do InternetLab formada por Jacqueline Abreu, Maria Luciano e Heloisa Massaro apresentaram os resultados da pesquisa intitulada “Acesso de Autoridades Policiais a Celulares em Abordagens e Flagrantes: retrato e análise da jurisprudência de tribunais estaduais” (ainda sob trâmite de publicação).

Em sua fala, Jacqueline de Souza Abreu deu um panorama da legislação que aparece com mais recorrência em decisões de casos que envolvem a apresentação de provas obtidas por meio de aparelhos celulares. Foram citados o inciso 12 do art. 5º da Constituição Federal (o qual protege, segundo entendimento do STF em 2012, comunicações em trânsito, mas não necessariamente dados armazenados), a Lei de Interceptações (lei nº 9.296/1996) e, de forma mais clara e atualizada, o Marco Civil da Internet (lei nº 12.965, de 2014).

As duas últimas leis citadas aparecem, por exemplo, em decisão do STJ de maio de 2016 sobre um caso envolvendo o acesso da polícia a uma conversa no aplicativo Whatsapp sem ordem judicial prévia. Na época, o Supremo Tribunal de Justiça deicidiu pela ilicitude da prova.

De um grupo de 37 acórdãos selecionados pela equipe, em 73% dos casos em que o acesso a celulares foi feito depois de uma situação de flagrante a prova foi considerada lícita; em 13,5% deles, ilícita (nos demais essa questão não foi analisada por questões processuais). Dentre os acessos feitos durante uma abordagem policial, as decisões se dividiram meio a meio entre licitude e ilicitude da prova. Para saber mais, veja a apresentação abaixo:

Flagrantes e acesso a celulares

O tema da pesquisa foi pauta de uma mesa de debate realizada na sequência com a presença da pesquisadora Gisela Aguiar, mestra em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília; o delegado da Polícia Civil e professor da Academia de Polícia de São Paulo, Rafael Marcondes de Moraes; e o advogado e coordenador do programa de violência institucional da Conectas Direitos Humanos, Rafael Custódio.

Gisela Aguiar se voltou às discussões envolvendo busca pessoal, tema de sua dissertação de mestrado, e o acesso a celulares. Segundo ela, a busca pessoal é uma prática feita durante abordagem policial de modo generalizado e, geralmente, sob o argumento de que a PM tem poder de ação preventivo. Sobre disso, Aguiar pondera que “não existe permissivo legal de busca pessoal para prevenção”.

A pesquisadora citou que nesses casos é comum a aplicação do artigo nº 244 do CPP (Código de Processo Penal), que diz que a “busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

“A gente tem agora um tratamento bastante contraditório porque o acesso a dados [armazenados] depende de mandado prévio, tem que ser realizado de maneira pontual, o mandado tem que ser específico; mas a busca pessoal que, em tese, viola o mesmo direito, embora em um grau menor, não precisa de mandado, e também não precisa de nenhum fundamento relacionado minimamente à prática de um crime ou à proposta investigativa”, disse. Para a pesquisadora, isso se dá em razão da “carência de estudo jurídico, dos fundamentos, dos motivos e das finalidades da busca pessoal”.

Na mesma linha, o advogado e membro da Conectas Direitos Humanos, Rafael Custódio, deu um panorama do problema da abordagem policial, das prisões em flagrante e do perfil sociodemográfico dos indivíduos alvos dessas ações.

“O problema na minha visão para além da discussão sobre a própria polícia militar é como o judiciário avaliza essas ilegalidades porque são ilegalidades cometidas contra uma pessoa específica, que é o jovem, pobre, negro”, afirmou.

O delegado e professor Rafael Marcondes de Moraes, por sua vez, disse que a questão da abordagem policial quanto a celulares já era uma preocupação e, com a sanção do Marco Civil da Internet em 2014 e a publicação de decisão paradigmática do STJ de 2016 sobre necessidade de mandado de busca para flagrante delito, ela só aumentou.

“A postura passou a ser bastante contundente, principalmente a dos professores, e isso resultou na mudança de protocolo e postura”, disse. “Passou-se a adotar a representação por busca domiciliar cumulada com a representação por acesso a dados armazenados em dispositivos”.

O professor da Academia de Polícia de São Paulo reforçou a importância de que os policiais observem as garantias legais na fase extrajudicial pois, caso contrário, “não haverá persecução com qualidade nenhuma”, disse. “Quase tudo que for produzido vai ser imprestável, vamos ficar discutindo se a nulidade é relativa ou absoluta na fase judicial”, concluiu. Veja na íntegra:

Estudo de caso fictício e roda de conversa

No painel seguinte, chamado “Investigações e dados em nuvem”, o diretor do InternetLab Dennys Antonialli propôs uma discussão sobre um caso fictício voltada às prerrogativas e garantias aplicáveis a outras etapas da persecução criminal.

O caso é o seguinte: o Museu de Arte de São Paulo teria tido uma obra importante do seu acervo – “Retirantes”, de Candido Portinari – roubada numa segunda-feira, dia em que o museu fica fechado. Câmeras estavam sendo substituídas por outras mais novas, portanto não havia registros da ação. Com poucas pistas, a polícia pede judicialmente que as empresas A1, B2 e C3, todas grandes nomes do setor de internet, forneçam dados de todos usuários que tivessem estado a uma distância de até 700 metros do museu no dia do crime. Informações como histórico de buscas, dados de conta de e-mail, listas de locais salvos em mapas e fotos. Tudo referente aos 45 dias anteriores.

Dessa forma, a polícia chegou a 37 suspeitos e solicitou judicialmente às empresas que entregassem o conteúdo das comunicações de e-mail de todos os suspeitos. Sobre as empresas, sabe-se que A1 tem representação no Brasil e atendeu às solicitações, B2 tem representação local, mas contestou o pedido e foi multada em 3% do seu faturamento; C3 não tem representação no Brasil, alegou não estar sujeita à legislação local e afirmou que o pedido teria de seguir o procedimento previsto pelo decreto nº 3.810/2001, que trata do acordo de assistência judiciária entre Brasil e EUA. Diante do descumprimento, o serviço da C3 foi bloqueado em todo território nacional.

Participaram do debate sobre o caso fictício o professor da Faculdade de Direito da USP, Marcos Paulo Veríssimo; a procuradora do Ministério Público Federal em São Paulo, Anamara Osório; e o advogado e professor da FGV Direito, Marcel Leonardi. Confira:

O último painel do congresso envolveu uma roda de conversa sobre a relação entre o uso de tecnologia por comunicadores e a polícia. Entre os debatedores estavam Arthur Stabile (Ponte Jornalismo), Pedro Borges (Alma Preta) e Camila Marques (Artigo 19), com mediação de Francisco Brito Cruz (diretor do InternetLab).

A lista completa de vídeos está disponível no canal do InternetLab no Youtube.